Consulta:

La Escribana VC, se dirige a esta comisión de consultas jurídicas, a efectos de obtener su opinión legal sobre los antecedentes de una escritura de compraventa de un inmueble de esta Ciudad, que las partes le solicitan autorizar y que según expresa son los siguientes:          Al solicitar la documentación necesaria, la Escribana consultante advierte que su antecedente inmediato es una escritura de compraventa otorgada el 12 de Julio de 1977, ante un Escribano del partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. De dicho título surgen como comparecientes, el vendedor, de estado civil casado, su cónyuge, a los fines de prestar el asentimiento conyugal y por la parte compradora, el representante legal de una Sociedad Anónima. Según la Escribana consultante, el acto plasmado en el texto de la escritura no merece objeciones, sin embargo, al final de la misma, solo surgen dos firmas.

Del mismo titulo de propiedad, surge una nota marginal suscripta por el Esribano Autorizante con fecha 8-8-94, que indica que por escritura pasada en un Registro de Capital Federal con fecha 13-7-94, la cónyuge del vendedor, ha ratificado y reiterado la conformidad marital, ya que en la escritura originaria se consignó su comparecencia pero por error, se omitió hacerla firmar.

En tal virtud la escribana ***, consulta lo siguiente:

1)      Puede interpretarse que se ha subsanado la nulidad con el otorgamiento de esa escritura de ratificación y reiteración del asentimiento?

2)      Resulta necesario subsanar dicha nulidad a través de un trámite de usucapión ante la justicia?

3)      Se puede considerar que al haber transcurrido un plazo de 30 años, el titulo será inobservable por haber prescripto cualquier acción de carácter reivindicatorio o personal?

 

DESARROLLO DE LA CONSULTA:

 

CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

El artículo 1004 del Código Civil establece que las escrituras que no tuvieren la firma de las partes son nulas. Esta ausencia implica no sólo la falta de firma de “una de las partes”, sino también el supuesto de que alguna de las firmas no sea de la persona compareciente, caso conocido como “sustitución de persona” pues, en definitiva, implica “inexistencia de firma” del titular de dominio o de su representante a que alude la disposición citada.  Asimismo, la nulidad del instrumento público provoca la nulidad del acto jurídico que lo contiene, por tratarse de un supuesto de “nulidad refleja”. Sin embargo, persiste su valor probatorio respecto de los hechos cumplidos. [1]

El Código Civil diferencia entre actos nulos y anulables. La diferencia radica en que en el primer supuesto, el vicio aparece manifiesto y, en el segundo, es necesaria una previa indagación judicial. Lo manifiesto no reside en la visibilidad del vicio que afecta al negocio, sino en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hipótesis normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para detectarlo.

Cuando el negocio requiere una forma solemne y el instrumento que lo contiene no reúne los requisitos que la ley exige, ese será nulo de nulidad absoluta. El juez lo dictamina sólo comprobando la existencia del vicio, aun recurriendo a la prueba extrínseca, sin tener la necesidad de analizar hechos. Estamos ante una nulidad manifiesta, aunque no resulte ostensible del título mismo. En ese supuesto, se debe declarar la nulidad del acto y del negocio en él contenido, aun si no fuera invocada por ninguna de las partes.

Los efectos de dicha nulidad son terminantes conforme al texto literal y exegético del Código Civil.  En ese mismo sentido, la Comisión de Consultas Jurídicas del Colegio de escribanos de esta ciudad, en sendos dictámenes emitidos en los años 1993 y 1994 entendió que:

1)    Las escrituras en las que falte la firma de alguno de los comparecientes carece de toda validez en virtud de los artículos 986 y 988 del Código Civil, su nulidad es de carácter absoluto y manifiesto, no siendo necesaria sentencia judicial que así lo declare (art. 1038 cc);

2)    Dichas escrituras además no son susceptibles de confirmación (Art.1047 cc).

3)    De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1051 y sigtes. son nulas las posteriores ventas efectuadas en base a aquella escritura en virtud de lo establecido por el artículo 3270 del Código Civil.

4)    La única solución posible del caso – dentro del ámbito de la actuación notarial – es que se efectúe nuevamente la venta (no que se diga que la ratifican o que la confirman), debiendo concurrir al acto todas las partes, los que fueron vendedores y compradores en cada una de las transmisiones hasta llegar al que actualmente figura como titular del dominio.

5)    En defecto de las vías sugeridas precedentemente, o en el supuesto de así considerarse por los interesados, y con la advertencia de tener que soportar un proceso más largo y mucho más oneroso, queda el recurso de adquirir el dominio por usurpación, probando, en el respectivo juicio, “la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí” (art. 4015); el art. 4016, concordante con el que le antecede, preceptúa que “al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título ni su nulidad, ni la mala fe de la posesión.

6)    Son nulas las escrituras públicas a las que le falten la firma de un compareciente, cualquiera sea el carácter en que interviene el mismo, aun cuando lo haga a efectos de prestar asentimiento conyugal”.[2]

Sin embargo y en discrepancia a esa interpretación, Osvaldo Solari Costa, sostuvo que es equivocado llegar a la conclusión de que la escritura es nula por afirmarse en su texto que la cónyuge comparece a dar su asentimiento y falte su firma. Ella no ha sido parte en el negocio jurídico de la compraventa, y si bien es cierto que hay nulidades formales que invalidan íntegramente un documento notarial, las firmas de las partes en el contrato de compraventa han sido estampadas. Concluyendo que cuando los negocios jurídicos consten de todos sus elementos generales y especiales, pueden aun así ser nulos si no se han cumplido los requisitos formales que determina la ley.

Sigue su argumento el autor citado, en cuanto a que “si en el mismo documento notarial existe otro acto jurídico, que incluso pudo haberse otorgado por instrumento separado, y para ese otro falta una firma, estimar que toda la escritura es nula, por falta de esa firma, me parece no sólo ir contra el recto sentido de la exigencia de la firma, sino también contra la verdadera y auténtica interpretación de la ley.[3]

Compartimos la opinión de Osvaldo Solari, por los argumentos que desarrollaremos en el presente dictamen. Debemos advertir sin embargo, que el cotejo de firmas, en cuanto a lo que nuestra función notarial refiere, encuentra su propio límite en que el notario, en determinados casos, no es idóneo para determinar a quien corresponde cada firma en los antecedentes ya que ninguna ley específica nos atribuye esa función.[4]

No obstante tal circunstancia, en este caso particular, y en complemento con el dictamen que ha realizado el escribano Mario G. Smuch, (al que nos remitimos), sostenemos que el escribano, actuando suma cautela, puede determinar a quien corresponde la firma faltante, a efectos de considerar valido el contrato celebrado entre vendedor y comprador.

 

Ante esta situación jurídica, la excesiva rigurosidad de los citados artículos del Código Civil, privan de efectos jurídicos a un acto particular, lesionando derechos y consecuencias jurídicas derivadas de un prolongado lapso de tiempo. De acuerdo estos preceptos, y con el propósito de aportar soluciones a casos que se presentan con mucha frecuencia en la realidad inmobiliaria (antiguas escrituras con falta de firma), en el presente dictamen analizaremos como en supuestos especiales, debe interpretarse regularmente el derecho objetivo, teniendo en cuenta el componente social y la seguridad jurídica.

El encuadre jurídico de la consulta (nulo de nulidad absoluta), conforme la doctrina analizada, coincide con la aplicación lineal de normas y principios generales del Código Civil. Destacamos asimismo, la importancia de que el derecho sancione los incumplimientos e inobservancias con todo su vigor, en defensa del orden público y el interés general.

Sin embargo, en el presente caso y teniendo en cuenta su particularidad, consideramos que la aplicación estricta del derecho positivo implica paradójicamente generar el efecto inverso al querido por la norma. La finalidad del derecho, como causa efecto de toda razonable interpretación jurídica, admite en determinados supuestos, y siempre de acuerdo con una consideración integral del ordenamiento jurídico, la viabilidad de soluciones alternativas que, como veremos, han sido aplicadas con buen criterio por la jurisprudencia en innumerables situaciones, en forma excepcional y en consideración a casos específicos.

 

 

LA INTERPRETACIÓN REGULAR DE LOS DERECHOS

 

La ley 17.711 introduce algunas instituciones de carácter general que pueden tener incidencia en el derecho de propiedad. Tales son: el abuso del derecho, la lesión, la teoría de la imprevisión, la nueva redacción de los arts. 2513, 2514, 2618 y 1051 del Código Civil, que con la elaboración jurisprudencial posterior, han logrado morigerar la estrictez de los caracteres del derecho positivo.  [5]

Asimismo, el abuso del derecho del artículo 1071 del Código Civil, sostiene que las personas no pueden hacer uso abusivo de una prerrogativa jurídica, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos, y al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Es importante destacar que el instituto del abuso del derecho implica no solamente el “ejercicio regular” de un derecho, sino también, y como consecuencia ineludible, una “interpretación regular” del mismo y de acuerdo a la finalidad que la ley tuvo en mira al tutelarlo.

La interpretación regular de una norma jurídica implica que ésta sea conforme al caso concreto y la solución no puede ejercerse en forma abusiva. El derecho, como herramienta de la sociedad, necesita brindar soluciones que de ninguna manera pueden dejar de lado valores que él mismo defiende. La aplicación lineal del derecho, en oposición a fundamentos y principios esenciales, no puede implicar en ningún caso “seguridad jurídica”, sino una irrazonable “desprotección jurídica”.

En el sentido de cómo debe interpretarse una norma jurídica, nos referimos a Orianne que sostiene que “el derecho desenvolviéndose en el interior de la sociedad, está en comunicación permanente con ella, le trasmite informaciones ante las cuales aquella reacciona, informado de estas reacciones adapta su dispositivo en función de aquella. La vida del derecho, su dinámica, son así en gran parte la consecuencia de sus comunicaciones con el medio societal.”[6]

A continuación creemos oportuno brindar ejemplos de cómo la interpretación regular de normas rígidas, se ha adaptado a las necesidades de una sociedad:

1) Podemos apreciar en determinados casos cómo los jueces interpretan figuras jurídicas conforme a la finalidad que buscaron las partes al momento de contratar. Así vemos como en muchos fallos en temas de Tiempo compartido, Barrios cerrados y Clubes de campo, el molde de los derechos reales exigido por el ordenamiento jurídico no alcanza para contener las relaciones propias de emprendimientos específicos, y los jueces, no obstante el orden público que impera sobre esta categoría de derechos, han interpretado la legislación vigente para entender la situación jurídica real, en protección de todos los agentes involucrados.  [7]

2) Otro ejemplo de lo nocivo que es llevar el derecho hasta los extremos es el caso del artículo 1005 del Código Civil, que es terminante en declarar nula a la escritura pública que no se halle en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha y, sin embargo, tal nulidad no tiene entidad suficiente para privar de eficacia al acto. Sus fundamentos se basan en que tal severa sanción sólo debe aplicarse para evitar fraudes, pero no en los casos de mero y evidente error, en otra interpretación regular del derecho. [8]

3)  Otro caso muy conocido en el ámbito notarial, es el de la interpretación del artículo 3270 del CC antes de la reforma del artículo 1051 del mismo ordenamiento. Como sabemos, resultaba imposible de imaginar que exista otra interpretación contraria posible a la máxima establecida por dicho artículo, en cuanto a que “nadie puede trasmitir un derecho mejor o mas extenso al que gozaba, y recíprocamente nadie puede adquirir un derecho mejor o mas extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiere”. Este principio general se complementaba con la contundencia del artículo 1051, antigua redacción y los artículos 2777 y 2778, de tal juego armónico de normas, se desprendía la total desprotección respecto del tercer adquirente sea de buena fe, a titulo oneroso.

El tiempo, la razonable interpretación de las normas y la seguridad juridica, hicieron que las aguas modificaran su curso, y es por eso que antes de la reforma del año 1968, emergieron dos posturas. La primera clásica consideraba para poder trasmitir un domino hacia falta primero tenerlo, y que la enajenación por quien no es propietario no hace propietario al que enajena. En cuanto a los terceros de buena fe y a título oneroso, sostenía esta postura clásica, que no hay tal desprotección ya que estos terceros gozan de la protección legal otorgada por la garantía de evicción. Sin embargo y de la mano de Spota, emergió la teoría innovadora, en base a una elaboración jurídica alrededor de las normas que amparan la Buena Fe y las adquisiciones a titulo oneroso. En esta posición doctrinaria se sostuvo, antes de la reforma del articulo 1051, que la anulación de los actos por una causal no manifiesta no puede afectar a los terceros que contrataron de buena fe, por cuanto así lo exige la justicia, el orden público y la necesidad de inspirar confiranza en la convenciones y darles seguridad. Este argumento fue receptado por la jurisprudencia en importantes fallos, como por ejemplo: “Bidart malbran, Hector c/martín Tulio (prov. De buenos aries) año 1961. Este desarrollo doctrinario y jurisprudencial, se apoyo en los principios de la teoría de la apariencia juridica y en contraposición al artículo 3720 del CC, implicando de esta forma, una clara interpretación regular de un principio consagrado por el derecho vigente antes del año 1968.[9]

 

5) El Código Civil bajo el titulo de las Escrituras Publicas en su artículo 1003 (conforme la redacción anterior a la ley 15875), exigía transcribir al protocolo en su parte pertinente, los documentos habilitantes de una representación. Así en los casos por ejemplo que comparecía un representante de una S.A. se tenían que copiar los estatutos y las actas que acreditaban la legitimidad de dicho representante. En consecuencia de ello, y conforme el artículo 1004, se declaraban nulas las escrituras a las que le faltare la transcripción de los documentos habilitantes. Dicha omisión entonces, implicaba la nulidad absoluta de la escritura en su totalidad. Que sucede entonces, si nos encontramos hoy, con una escritura anterior a la ley 15875 ? . Para algúnos autores, las escrituras con ese defecto son nulas[10], pero existe otra postura considera que parecería inconducente anular una escritura por causa que hoy no genera nulidad y que justamente se eliminó por que se consideraba que era excesivamente rigurosa. Esta última interpretación contradice abiertamente al artículo 973, que establece que la forma de un acto jurídico es gobernada por la ley en vigor al día de su realización, y sin embargo tal interpretación sobre estos casos específicos es de aplicación cotidiana.[11]

5) Otro ejemplo de una interpretación regular de normas normalmente consideradas como rígidas (y que no puede pasar inadvertido en el presente) es el señalado nuestro Máximo Tribunal Federal en la conocida causa: “Claudia Graciela Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284),  en donde se concluye “…que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de todo fallo, ya que son éstas uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma, desde que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia no pueden prescindir de la “ratio legis” o del espíritu de la norma”. Las manifestaciones fueron vertidas, justamente, en un caso en que estaba en juego salvar una vida humana mediante el trasplante de órganos, de un hermano menor al enfermo y no el cercenarla (se requieren 21 años para donar órganos y a este hermano le faltaban 3 meses para cumplir la mayoría de edad). Fallo de la corte en cuanto a la minoria de edad para donar organos al hermano que al final lo admitieron

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas ocasiones a partir del caso “Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto Luis Salvarezza” (del 31/7/80) (LA LEY, 1980-D, 394), oportunidad en la que se señaló que: “…no debe prescindirse de las consecuencia que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma” (CSJN Fallos 234:482). Enfatizado luego en el caso “Claudia Graciela Saguir y Dib” ya citado, donde además se señala que “Las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial” (CSJN, Fallos 302:1284). “La misión judicial no se agota con la remisión a la letra fría de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma (302:1285) “No debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma” (302:1285). He de concluir en que, la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común de la tarea judicial.” [12]

 

LA TEORÍA DE LA APARIENCIA JURÍDICA

 

La teoría de la apariencia reconoce su origen en Roma, donde se habría hecho  frecuente su aplicación -por razones de equidad- basada en el adagio error communis facit ius, lo que significa que el error común e invencible puede constituir fuente creadora de derecho. .[13]

La doctrina francesa se ha dedicado muy especialmente al estudio de esta teoría, precisamente en el campo del derecho de propiedad, en el que, si bien se propicia el otorgamiento de validez a los actos celebrados por terceros con el propietario aparente -a quien se lo consideraba como titular del derecho, con el fin de otorgar seguridad a las transacciones- correlativamente se exigen condiciones estrictas por tratarse de una excepción. .[14]

La apariencia jurídica conocida como “apariencia de derecho” o “apariencia de situaciones jurídicas”, se da en el caso en que una determinada situación jurídica se presenta como existente cuando en realidad no lo es o no existe. Ese “aparecer” de una situación fáctica debe interpretarse con alcance objetivo, (el aparecer de lo irreal como real), y existirá sólo cuando resulte de hechos y datos socialmente reconocibles, como de un significado determinado en un ámbito de pública experiencia.  [15]

 

Interpretación de la teoría de la apariencia en Argentina:

 

En las X Jornadas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Corrientes el 4 de agosto de 1985 se analizaron los “efectos jurídicos de la apariencia”. Se consagró a la teoría de la apariencia como un principio de derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, derivada de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad jurídica y la buena fe . Como principio de derecho se estimó aplicable siempre que se dieran los siguientes supuestos:

a) Una situación de hecho que, por su objetividad, fuera absolutamente idónea para llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquella;

b) Buena fe del tercero, consistente en no haber conocido o podido conocer la verdadera situación, obrando con la debida diligencia (sobre el particular nos remitiremos más adelante).

Es importante destacar, en aquellas jornadas, la ponencia presentada por el doctor François Chabas, quien describió –acabadamente, aunque referido al derecho francés- cuándo debe apreciarse la teoría de la apariencia (basada en el error común) que produce la adquisición instantánea de los derechos y “cuándo cobra relevancia la buena fe del particular que amerita la consolidación de su derecho por el transcurso del tiempo”. [16]

“La protección de la apariencia está ligada a terceros causahabientes del propietario aparente y se traduce en una inoponibilidad de la verdad jurídica y la oponibilidad al verdadero propietario de las consecuencias nacidas de la apariencia: la imposibilidad de adquirir un derecho constituido sobre el viento y la máxima nemo plus iuris son olvidadas y el derecho falsamente conferido al tercero es validado, convirtiendo la adquisición en instantánea, cuando debe consolidarse por el tiempo”.  [17]

 

La jurisprudencia también interpretó estos principios, consagrando que “La teoría de la apariencia otorga preeminencia a la existencia y alcances del acto con relación a terceros de buena fe, que juzgan sobre la base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus autores; de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad” .”La apariencia es un elemento flexible y su procedencia depende de un proceso interpretativo de reconstrucción que debe cumplir el juez tomando como elementos básicos los datos fácticos que suministra el grupo social” [18].

 

Citamos, asimismo, lo que correctamente señaló un agudo fallo en cuanto a que “la seguridad constituye uno de los fines del derecho. Por ello el derecho no puede desconocer la vigencia de ciertas situaciones de hecho revestidas de una apariencia de solidez y rectitud, por cuanto su destrucción u olvido sólo acarrearían efectos nocivos en el desarrollo de las relaciones económicas y sociales” . [19]

La apariencia tiene múltiples facetas operativas, muchas de ellas dentro del marco de los derechos reales. José Luis de los Mozos, el prestigioso jusprivatista español, alude a que una de las facetas más feraces de la buena fe subjetiva se funda en la apariencia jurídica, la que se configura en aquellos casos en los que la creencia o el error de la víctima no se refieren a la situación propia, sino a la de aquella persona con la que el sujeto que se beneficia de la buena fe se relaciona.  Esta buena fe subjetiva, este razonable creer en una situación material y jurídica que es presentada por otro como regular, implica que el derecho deba dar protección a la creencia, confianza (trust, como reza el seal —escudo— que preside todos los tribunales federales estadounidenses en relación con aquel apotegma de “In God we trust”), convalidando esa razonable seguridad que el actuar del predisponente, no mediando negligencia imputable a la víctima, le llega a generar. .[20]

Esa apariencia, como manifestación de lo que Emilio Betti describiera como “…actitud de conducta…”, es objeto de una interpretación psicológica, actitud consistente en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el Derecho” , como lo señala Félix A. Trigo Represas. .[21]

 

LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA APARIENCIA JURÍDICA AL CASO EN PARTICULAR

La apariencia jurídica no significa únicamente la existencia o no de publicidad registral, sino que implica la circunstancia comprobable de relaciones jurídicas durante un prolongado período de tiempo, mediante la “creencia de ser propietario legítimo”, con el agregado de un componente esencial que es la buena fe.

En virtud de lo expuesto, debemos considerar a quien perjudica esta situación de hecho, en el caso particular de análisis, (cientos de actos jurídicos ejecutados en virtud de “la creencia de estar ante una situación jurídica”,  realizados por quien suponía ser propietario del inmueble, situación excepcional dada por la repetición de actos otorgados y por el tiempo transcurrido desde la celebración del acto que dio origen a su aparente derecho. Encontramos sustento a lo mencionado en los siguientes fallos que establecen los requisitos que deben darse a efectos de aplicar esa doctrina a saber:

 

a) Banco Velox c. Banco Sudecor Litoral Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal 01/03/2005.

b) Bsereni, César J. c. Nuevo Banco de Santa Fe S.A. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I 15/03/2006.

 

De acuerdo con los fallos citados, se entendió que: “La apariencia es la confianza que suscita en los terceros de buena fe que confían en esa realidad aparente, y dicha conformación de la situación de apariencia debe reunir varios recaudos tipificantes: a) que la apariencia resulte de un hecho exterior visible.b) que la apariencia material cree una apariencia jurídica.- c) que los terceros actúen en razón de la apariencia, d) que su “error” se justifique en razón de la apariencia y e) que no haya prueba del conocimiento del error.-

 

Sabemos que el vicio de forma hace presumir la mala fe (artículo 4012 del Código Civil) pero… ¿podemos interpretar restrictivamente esa presunción? ¿Tenemos obligación de conocer la forma de los instrumentos públicos de 30 años atrás? ¿Se puede alegar mala fe por desconocer algo difícil de conocer?

 

Los autores que interpretaron la buena fe del artículo 1051 luego de la reforma del año 1968 sostuvieron que se trata de una buena fe activa, en el sentido que el sujeto, (tercer adquirente), debe recurrir a todos los medios que razonablemente estén a su alcance para autoconvencerse que su obrar es correcto con relación a la ley. No basta la simple presunción de que se está actuando bien; es menester tener la convicción de ello;[22]

 

Consideramos que debe darse un paso más en doctrina y revisar nuevamente este concepto de buena fe, para los casos donde razonablemente el paso del tiempo ha dejado atrás el negligente desconocimiento.

 

CONCLUSIÓN

En virtud de lo analizado en el desarrollo de la presente consulta, y conforme los artículos citados, puede determinarse que ante la falta de firma del cónyuge que comparece a prestar el asentimiento del artículo 1277 del código civil, no debe anularse la totalidad del acto. La cónyuge no ha sido parte en el negocio jurídico de compraventa, y si bien es cierto que hay nulidades formales que invalidan íntegramente un documento notarial, las firmas de las partes en el contrato de compraventa han sido estampadas, por lo que no puede invalidarse el negocio celebrado.

La aplicación de la sanción legal que los efectos de nulidad absoluta produce en este caso, generan una interpretación disvaliosa del derecho vigente, por excederse en  su carácter punitivo. Tal resultado, es un perfecto ejemplo de cómo no debe aplicarse el derecho positivo, desprovisto de realidad y bajo el inminente riesgo de lograr un efecto inverso al querido por la norma. Dicha aplicación lineal tiene como consecuencia la inmediata reflexión que podemos hacer sobre los posibles defectos de forma que pueda tener cualquier título de propiedad de la República Argentina. Retrocediendo en el tiempo y buscando, se encontrarán innumerables errores de fondo y forma, nulidades absolutas e inconfirmables. Hacer valer los efectos de tales nulidades no significa “seguridad jurídica”.

La teoría de la apariencia otorga preeminencia a la existencia y los alcances del acto con relación a terceros de buena fe, que juzgan sobre la base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus autores; de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad. Es en esta orientación, en el ejemplo particular, donde encontramos los límites de la buena fe.

El límite de la buena fe debe ser interpretado en forma regular. Cuanto mayor es el deber de obrar con diligencia, mayor es la responsabilidad. Entonces debemos interpretar esa afirmación a contrario sensu: ¿qué buena fe debemos exigir a un subadquirente conforme al artículo 1051 del Código Civil?   El análisis inexorablemente debe detenerse en casos como el presente, donde el tiempo y la lógica han dejado atrás el negligente desconocimiento.

Debemos reflexionar a quiénes se pensó tutelar con la categoría de “nulo de nulidad absoluta y por ende inconfirmable: ¿al “interés público”? Como consecuencia de esta interpretación, en el caso en particular, ¿qué derecho puede afectar un acto nulo por la falta de firma de un conyuge de hace casi 30 años? Incluso puede cotejarse su firma y voluntad, en una escritura posterior.

La teoría de la apariencia basada en el error común e invencible tiene acogida en nuestra legislación en casos de excepción y no fuera de tales supuestos. La regla consiste en amparar por equidad al aparente titular del derecho. El efecto jurídico que provoca esta interpretación entre las partes es que la invalidez del acto queda saneada por la apariencia, produciendo inoponibilidad a terceros mediante la pérdida o limitación de acciones tendientes a destruir el acto.

Ante los interrogantes planteados por la escribana consultante, podemos concluir conforme la doctrina citada en el desarrollo del presente: que en el supuesto de así considerarse por los interesados, y con la advertencia de tener que soportar un proceso más largo y mucho más oneroso, queda el recurso de adquirir el dominio por usucapión, probando, en el respectivo juicio, “la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí” (art. 4015); el art. 4016, concordante con el que le antecede, preceptúa que “al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título ni su nulidad, ni la mala fe de la posesión”

EZEQUIEL CABULI