Revista de Derecho de Sociedades, N° 32, 2009-1. Comentario de Cabuli, Ezequiel
Publicado en: LA LEY 20/11/2009 , 4
Voces
El derecho societario europeo ha logrado en los últimos años un desarrollo legislativo trascendental. Uno de los ejemplos más significativos de tal progreso es la madurez de la normativa española, que está constantemente siendo objeto de reformas destinadas a hacer frente a los cambios que en la praxis se van produciendo y que así lo reclaman. Tal evolución jurídica ha sido fruto del permanente estudio por parte de la doctrina, de las profundas transformaciones socio-económicas producidas por la globalización y la revolución tecnológica de las comunicaciones.
Estas apreciaciones pueden observarse en la lectura de la doctrina y jurisprudencia española contenidas en el número 32 de la “Revista de Derecho de Sociedades” de la Editorial Aranzadi, objeto de este comentario.
Esta obra de 633 páginas contiene en su primera parte interesantes estudios doctrinarios. Podemos destacar entre ellos, el realizado por Juan Sánchez-Calero Guillarte en el que se aborda el tema de la “Junta desconvocada”. El autor hace referencia a la conflictividad que provoca el vacío legal en materia de desconvocatoria de la junta general (en nuestro lenguaje societario, la asamblea de accionistas), es decir, cuando una vez cumplidos los requisitos formales para convocar la junta, los administradores por el mismo procedimiento deciden suspenderla. Se analiza, entonces, los efectos negativos que pueda implicar una maniobra abusiva por parte de determinados accionistas en perjuicio de otros, forzando la junta desconvocada y celebrando una suerte de reunión cuyos acuerdos sirvan para alcanzar por ejemplo el control de la sociedad, y así influir irregularmente en la formación de la voluntad social. Concluye el autor, en línea con el tratamiento jurisprudencial citado en el trabajo, la total licitud de la desconvocatoria por parte del órgano administrador, bajo su responsabilidad en cuanto a que dicha decisión responda al interés social.
En materia de resolución de controversias planteadas entre los socios es recomendable la lectura del trabajo escrito por Esperanza Gallego Sánchez titulado “Sobre el arbitraje estatutario. En particular el de equidad”. La autora desarrolla los mecanismos del arbitraje estatutario como medio para resolver conflictos entre socios, administradores, liquidadores y terceros, respecto a la aplicación e interpretación de cláusulas contenidas en los estatutos sociales. En cuanto a las clases de arbitraje la autora distingue dos: el arbitraje de derecho y el de equidad. Este último implica que el árbitro se aparte de la aplicación rigurosa del derecho, para lograr una decisión justa en un caso concreto que la Ley, por su generalidad, podría no alcanzar. Es decir que a los árbitros les basta con la voluntad expresa de las partes para apartarse de los criterios legales de decisión, dictando el laudo con fundamento en la equidad. Resulta muy interesante advertir que incluso las normas imperativas de derecho societario (para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia) pueden dejarse de lado por las partes, conforme la equidad que reclama la justicia de un caso particular, no contemplado por la frialdad y generalidad de la norma jurídica.
Uno de los temas más interesantes que se analiza en la publicación de la revista se refiere a la interpretación de algunos aspectos de la Ley de Sociedades Profesionales. Esta Ley, que entró en vigor el 15 de Marzo de 2007, establece los requisitos formales que deben acompañar la constitución y, en su caso, adaptación de este tipo societario. En su trabajo doctrinario, David Pérez Millan recuerda las objeciones que tradicionalmente se han opuesto al reconocimiento del ejercicio en forma societaria de ciertas profesiones liberales, y en especial a la adopción con ese fin de tipos sociales capitalistas, como ser: el carácter personal de la prestación, la exigencia de titulación y colegiación para su ejercicio, el régimen de responsabilidad, la independencia con que deben desarrollar su actividad y el sometimiento de ciertos profesionales a normas corporativas de carácter disciplinario y deontológico. No obstante ello, sostiene que tales críticas se encuentran superadas, ya que respondían a premisas dogmáticas excesivamente formales y que en el derecho comparado se verifica una evolución a favor del reconocimiento y el tratamiento legislativo del ejercicio en sociedad de actividades profesionales. En otro aspecto, el autor analiza el objeto de estas sociedades, en un caso especifico de una sociedad que pretende inscribir sus estatutos sociales donde en su objeto consigna que realizará entre otras actividades “…servicios de asesoramiento contable fiscal, laboral y jurídico…”, aclarando que, “…si la ley exige para el ejercicio de las actividades incluidas en su objeto social algún título profesional, las mismas deberán realizarse por medio de persona que ostentase la titulación requerida…”. Ante mencionada pretensión, el Registro Mercantil de Valencia resuelve practicar parcialmente la inscripción solicitada, exceptuando las actividades de asesoramiento. Considera el registro que las actividades que requieren título oficial y están sujetas a colegiación serían actividades propias de las sociedades profesionales sujetas por lo tanto a la LSP (Ley de Sociedades Profesionales), para cuya constitución se exige una serie de requisitos que no cumpliría la sociedad en cuestión. En su comentario al caso particular, sostiene el autor que la conclusión que pueda abordar el registrador no puede alcanzarse mediante presunciones basadas en la forma de expresar el objeto o la denominación social, siendo una tarea muy complicada la calificación de los requisitos, hecho que difícilmente trascenderá a la información con que cuentan los registradores a la hora de inscribir nuevas sociedades o en su caso adaptar sociedades ya inscriptas. En coincidencia con tal interpretación Guillermo Alcocer Garau sostiene que el polémico tema de la distinción entre la sociedad profesional y la sociedad de intermediación (las que intermedian entre el profesional y los clientes) no puede determinarse registralmente con el estudio del objeto social, siendo necesario flexibilizar la Ley de Sociedades Profesionales a fin de admitir en su seno aquellas sociedades de intermediación cuyos socios buscan la forma social exclusivamente por motivos fiscales, estableciéndoles la responsabilidad solidaria con los profesionales que actúan y la aplicación a dichas sociedades de las normas deontológicas, obligándolas a inscribirse también en los colegios profesionales.
Por último, nos referimos a un trabajo de Antonio Roncero Sánchez que aborda el tema del grado de concreción del sistema retributivo de los administradores en los estatutos sociales de una sociedad anónima. Es interesante advertir, como se trata la exigencia que impone la Ley de Sociedades Anónimas, de la obligatoriedad de constancia estatutaria de la retribución de los administradores. El autor analiza la doctrina de la jurisprudencia tanto de la “Dirección General de los Registros y del Notariado”, como así también los fallos de la “Sala Tercera del Tribunal Supremo”, quienes no admiten la más mínima indeterminación del carácter retributivo del cargo de administrador, fundamentando que esta medida tendría la finalidad de proteger el interés de los socios, al evitarse que sean los propios administradores quienes puedan decidir autónomamente y en función de su exclusivo interés su retribución. Incluso también sostiene la jurisprudencia que sería una protección a los mismos administradores esta consignación anticipada, ya que si se determinara que su retribución estaría en cabeza de la junta general implicaría para ellos una incertidumbre al sustraer la decisión sobre su retribución a acuerdos contingentes y cambiantes de la junta general, siendo más justo y transparente que la retribución de los administradores se fije con carácter anticipado respecto al desempeño del cargo. Esta interpretación ha sido rechazada por la generalidad de la doctrina que entiende que su rigidez es extrema e innecesaria para cumplir con la finalidad que parece perseguir y que, para proteger el interés tanto de los administradores como de los accionistas, basta con establecer mecanismos anticipados de retribución que no impliquen modificar los estatutos, ante un cambio en la política de retribución de los administradores de la empresa.
En otras secciones de la revista se analizan cuestiones de la praxis societaria y la actualidad de la jurisprudencia.
Como corolario destacamos la importancia del permanente estudio de la legislación comparada, a efectos de enriquecer y modernizar el sistema jurídico argentino. Consideramos que la lectura de esta revista, por la calidad de información que contiene, nos acerca a la realidad del sistema societario español e implica un significativo aporte de herramientas y soluciones a nuestro derecho de sociedades comerciales.
