La evolución de la fe de conocimiento y la responsabilidad del Escribano.

Publicado en editorial La Ley: El presente fallo que nos toca anotar de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, responsabiliza al escribano autorizante de una hipoteca, en los términos de los arts. 1001, 512, 902 y 909 del C. Civil por omisión de las diligencias debidas, inherentes su función de fedatario.

Analizando los hechos tal cual se exponen en el fallo, observamos dos circustancias principales que deben considerarse: En primer lugar la sustitución de persona del deudor en la hipoteca celebrada, y en segundo lugar la falta de unidad de acto, (ambas partes no estuvieron en forma simultanea durante el acto escriturario). Estas dos circustancias que señalamos son de naturaleza distinta dentro de la función notarial, y es por eso que deben analizarse por separado en cuanto a lo que respecta a la responsabilidad del escribano actuante. Consideramos que resulta trascendental no mezclar una y otra circunstancia, ya que en la primera debe analizarse el grado de diligencia que tuvo el escribano para identificar a los comparecientes conforme la jurisprudencia de la epoca de celebración del acto[1], mientras que en la segunda constituye una mala y reiterada practica durante los años noventa, por parte de algunos escribanos consistente en recibir dinero en depósito para aplicar a futuros mutuos, actividad de intermediación financiera totalmente ajena e incompatible a la función notarial violando además la unidad del acto escriturario. Esta inobservancia cuando deriva en consecuencias disvaliosas, hacen nacer un grave incumplimiento por parte del escribano en su función de fedatario, que tiene como consecuencia su ineludible deber de responder.[2]

Por los argumentos que hemos adelantado, consideramos que el fallo comentado se ajusta a derecho, sin embargo no compartimos algunos fundamentos en cuanto a la responsabilidad del notario conforme un deber de resultado de identificar a las partes. Fundamentamos nuestra posición por la doctrina y jurisprudencia reinante antes de la reforma de la ley mediante un fallo de la Corte Surpema[3] que desestimó los mismos argumentos usados por esta cámara. Se admite conforme la doctrina moderna, nuevas argumentaciones acerca de la “fe de conocimiento” y la inadmisibilidad de una interpretación literal e histórica de los preceptos consagrados en los artículos 1001 y 1002 del Código Civil (antigua redacción), aludiendo a la transformación o reemplazo de la fe de conocimiento por la fe de identidad, que se adquiere mediante la concurrencia de una serie de hechos que razonablemente llevan al escribano al convencimiento de que el sujeto instrumental es la persona que se individualiza.

Fe de conocimiento y la evolución de la Jurisprudencia. El cambio legislativo posterior.

El sistema legal argentino rige las consecuencias de los actos jurídicos derivados de la interpretación de sus normas en la etapa de cumplimiento y sus sanciones, en los casos de incumplimiento o controversia. En determinadas ocasiones, la costumbre como fuente del derecho torna disvaliosas determinadas soluciones impulsadas por la aplicación lineal de normas preestablecidas. Ante estas situaciones se producen determinados injustos que provocan la mutación de la interpretación clásica de las normas, provocando el dinamismo necesario que tiene el derecho para evolucionar conjuntamente con la sociedad en la cual se aplica.-

Estas circunstancias sirven como motor al legislador para crear derecho, modificando aspectos particulares de la ley para que pueda corregir determinadas imperfecciones y seguir funcionando en sintonía con la realidad.

Esta interpretación moderna de la jurisprudencia y doctrina que venimos desarrollando acerca de la “fe de conocimiento”, encontró su consagración legislativa mediante la ley 26.140, (posterior a los hechos del presente fallo) mediante la cual el escribano puede optar por individualizar a las partes mediante la exhibición de un documento idóneo, dejando copia del mismo en el protocolo respectivo.

La doctrina acerca de la naturaleza de la fe de conocimiento antes de la reforma aludida y coincidente con los hechos de este fallo comentado, se había dividido entre quienes la consideraban una obligación de resultado y los que sostenían que se trataba de una obligación de medios[4]:

- OBLIGACIÓN DE RESULTADO: Los sostenedores de esta tesis, fundamentan los preceptos conforme la naturaleza objetiva del factor de atribución de la función notarial en general. Esta opinión, cuyos argumentos están vertidos en el presente fallo, no la compartimos por los argumentos que a expondremos en el presente comentario.[5]

- OBLIGACIÓN DE MEDIOS: Quienes sostenemos que se trataba de una obligación de medios, consideramos factor de atribución aplicable el subjetivo, conforme los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil.[6]

La modificación legislativa del art. 1001 del Cód. Civil ha hecho coincidir las expresiones técnicas con la realidad, ya que la identificación de personas jamás pudo ser susceptible de un acto de fe pública, triunfando entonces la postura que la considera como una obligación de medios.[7]

Consideramos entonces, que el análisis de este caso debió limitarse únicamente a la diligencia del escribano en individualizar a las partes y no mediante la atribución de responsabilidad objetiva, ya que tales argumentos fueron superados por la jurisprudencia[8].

La falta que ha cometido el escribano susceptible de responsabilidad y conforme los hechos detallados, se manifiesta en la violación a la unidad de acto.  Esta circunstancia se vio agravada por la falta de diligencia del escribano en identificar al deudor (conforme lo aseverado por la cámara), como presupuesto subjetivo de responsabilidad. La suma de estos factores hace imposible eximir al profesional, que deberá responder. Incluso el acreedor al no estar presente tampoco pudo detectar la irregularidad suscitada y por ende no pudo colaborar con una supuesta posición de diligencia por parte del escribano[9].

Por los argumentos desarrollados, consideramos que el análisis que hacen los magistrados sobre la fe de conocimiento debe ser estudiado conforme los preceptos señalados en el presente, es decir teniendo en cuenta la evolución doctrinaria jurisprudencial de la fe de conocimiento que ya se denominaba “fe de individualización”, como obligación de medios idóneos para acercar mediante actos diligentes la verdadera identidad de las partes.

Los abogados que litigan, velan por los intereses de sus defendidos para lograr un resultado favorable en un juicio, el resultado del litigio es claramente una obligación de medios. Lo aludido a su conducta profesional, no obsta a que dicha actividad encuentra su limite en determinados actos, como presentar los escritos judiciales en tiempo y forma para evitar la caducidad de los plazos. Este último deber está garantizarlo ante sus clientes, como obligación de resultado y su inobservancia trae aparejada responsabilidad profesional por los daños que pudieran ocasionar.

De la misma forma señalada, la mayoría de las obligaciones funcionales del escribano público son de resultado (como inscribir las escrituras traslativas de dominio, respetar la forma instrumental, reflejar en el acto las verídicas manifestaciones de las partes, prestar el debido asesoramiento a los otorgantes conforme su deliberada voluntad, dictaminar sobre la legitimidad y legitimación de las partes en los actos en donde intervienen como autorizantes, etc.). No obstante, existen en las operaciones de ejercicio determinados deberes de medios (como la fe de individualización de las partes, el juicio de capacidad de los otorgantes, etc.) cuyo deber de responder estará supeditado a la ponderación judicial de su actitud conforme las pruebas presentadas.

Es cierto que el escribano debe velar por los intereses de las partes, pero su conducta en cuanto a la individualización de las personas, es una obligación de medios y no de resultado. La evolución de la “fe de conocimiento”, se interpreta conforme la consideración de la diligencia del escribano para merituar los medios que consideró necesarios para individualizar a las partes.

Resultaría por demás injusto responsabilizar al escribano utilizando argumentos genéricos de su deber de controlar la legalidad y legitimidad de las partes como se argumenta en un pasaje del fallo, siendo que este puede ser victima como cualquier otro funcionario publico, de una sustitución de persona, mediante una maniobra dolosa, como la presentación de un documento falso y con la participación de terceros cómplices que justifiquen falsamente su identidad. Incluso mediante la exhibición de un documento verdadero pero antiguo cuya foto de lugar a confusión con la persona que comparece.

La realidad demuestra la importancia de indagar mediante preceptos razonables, la posición que asume el escribano frente a estos hechos que incluso habiéndolos previsto, no haya podido evitar el engaño.

Existe a nuestro entender una contradicción en cuanto al análisis de la fe de conocimiento que hacen los magistrados en el fallo, por un lado sostienen que se trata de “…un acto de ciencia propia del notario, que exige la realización de un juicio de certeza basado en un prudente análisis acerca de la identidad de los otorgantes del acto. Cuando, como en el caso, el escribano autorizante no conoce a las partes por conocimiento personal o directo debe asegurarse previamente sobre su identidad, lo que puede hacer, sin necesidad de recurrir a los testigos de conocimiento, mediante todos los medios adecuados que le permitan llegar a la convicción íntima y racional de que quien se halla ante él es la misma persona que dice ser, a cuyo efecto debe analizar las circunstancias que rodean la operación y que contribuyen a formar convicción respecto de la identidad de los intervinientes…”. y a continuación sostiene sin embargo que “…la identidad de los contratantes que exigían los arts. 1001 y 1002 del C. Civil vigente a la fecha de los hechos de autos, máxime teniendo en cuenta que involucra una obligación de resultado y que se trata del acto más trascendental de todos cuantos emite el escribano autorizante…”-

Hemos resaltado algunas frases del texto del fallo en negrita, a los efectos de analizar cual debe ser la conducta del escribano y la naturaleza de la obligación. Las transcribimos:

a)    Realización de un juicio de certeza

b)    Debe asegurarse la identidad mediante todos los medios adecuados que le permitan llegar a la convicción intima y racional.

c)    Debe analizar las circunstancias que rodean la operación.

d)    Involucra una obligación de resultado.

 

Si analizamos detenidamente los puntos transcriptos del fallo percibimos la contradicción, podemos observar en los tres primeros que la operación que hace el escribano a los efectos de individualizar a los comparecientes es de medios, es decir una actividad prudente y razonable para llegar a la intima convicción que una persona es quien dice ser, sin embargo en el último se exige un requisito distinto cual es garantizar el resultado en forma objetiva.

Sostenemos que no puede interpretarse como una obligación de resultado la fe de conocimiento, ya que en ese caso la única forma de asegurar inequívocamente tal circunstancia es a través de un examen de ADN de la persona. Ha señalado la doctrina[10] que en la actualidad “no se ha descubierto un método que permita la perfecta identificación, aún a pesar de las formidables inversiones que en el mundo se despliegan a partir de los temas de seguridad, espionajes, suplantaciones, etc. No sólo los Estado están comprometidos en este esfuerzo, sino que las mismas empresas privadas comparten esta búsqueda.”

“El problema se agudiza, porque cualquier método que pretenda aplicarse, debe contar con un banco de datos y elementos técnicos necesarios para permitir una utilización masiva. Por ello el ADN, quizás el método más preciso hoy existente, no puede ser masivamente utilizado, porque implicaría contar con un registro mundial del mismo, lo cual es en los hechos imposible.”

“Esta dificultad, es la que “explotan” los delincuentes, que por cierto han advertido la magnitud del tema”.[11]

Por los argumentos señalados, consideramos que para determinar la identidad en los términos de la jurisprudencia que reinaba en los tiempos de este fallo, (consagrado en la reforma aludida), implica que el escribano demuestre obrar con diligencia y prudencia. Tal operación de ejercicio no puede ser nunca una obligación de resultado.

Ezequiel Cabuli