1) INTRODUCCIÓN: EL VALOR SOCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

El escribano es un profesional del derecho en ejercicio de una función pública, como consecuencia de ello, la actividad más importante que practica es la de suministrar lo que denominamos “Fe pública”, es decir, dar autenticidad de lo que ante él ocurre. Es asimismo el encargado de que las relaciones entre los particulares se realicen en un marco de legalidad (referido a la validez jurídica del contrato) y de legitimación (referido a la legitimidad de las partes para otorgar determinado acto jurídico), tomando los recaudos que considere necesarios.

El papel de la función notarial es “pilar esencial” para la seguridad del tráfico jurídico en las sociedades y su colaboración garantiza una trascendental dimensión económica y social.

La seguridad jurídica esta relacionada con la certidumbre del derecho y el amparo que esta proporciona a los ciudadanos, no solo como un mero valor objetivo y formal del ordenamiento jurídico, sino también como un principio impregnado de idealismo ético, orientado a la realización de la justicia y reconocido esencialmente por la Constitución Nacional. En sentido subjetivo la seguridad jurídica consiste en la posibilidad de todo ciudadano de conocer la ley, su significado y alcance, y principalmente en la libertad de actuar con arreglo a aquella confiando en al eficacia de lo actuado. En ese sentido dicha seguridad jurídica implica “saber a que atenerse” y ello implica contar con un asesoramiento previo del escribano y con un adecuado ajuste de la voluntad, del contrato a las leyes, todo lo cual genera la confianza en que lo actuado producirá los efectos previstos, es decir, que su validez y eficacia no será contradicha.

El juicio de valor que realiza el Escribano sobre la legalidad de los actos y las legitimaciones dispositivas, otorgan seguridad jurídica al tráfico mercantil, y está relacionada íntimamente con la inescindible responsabilidad profesional que trae aparejada su inobservancia.

Los valores antedichos deben estar siempre presentes en cada uno de los actos en donde interviene el escribano en ejercicio de su función. Recordar dichas premisas, es el punto de partida para resolver las cuestiones que se plantean en nuestro quehacer cotidiano.

En el presente trabajo se estudiarán los efectos jurídicos de escrituras en donde falta la firma de uno de los comparecientes. Debemos aclarar, que no es nuestra intención avalar la falta deliberada de forma en detrimento de los efectos que impone la nulidad instrumental. No pretendemos emplazar con nuestras conclusiones una doctrina que en forma intempestiva perjudique los pilares esenciales de la función notarial. Sin embargo, en virtud de la importancia de nuestra intervención en la sociedad, debemos instalar el debate sobre estos temas conflictivos, que no son abordados en profundidad por la doctrina y que necesariamente merecen una revisión.

Las nuevas realidades hacen que la sociedad en constante desarrollo, le demande al derecho soluciones mas justas. Este trabajo pretende analizar y debatir el tema, para que mediante argumentos legales puedan interpretarse en forma regular determinadas nulidades instrumentales.

 

2) CRITERIOS PRELIMINARES: La evolución del derecho:

La jurisprudencia como fuente legal, es una herramienta indispensable para la interpretación evolutiva del derecho. Es el nexo que relaciona la dinámica de la sociedad con la estática de la ley. A través de los fallos se manifiesta el derecho, pero por sobre todo se manifiesta la interpretación actual del mismo, donde un injusto podrá dejar de serlo y en contraposición una sanción legal podrá quedar superflua, por el transcurso natural del tiempo y la incontenible evolución del derecho.

La experiencia indica que la jurisprudencia no es estática. [1] En la década de los cincuenta, el juicio de amparo no estaba previsto por la ley pero la Corte Suprema lo acepto en autos “Siri”[2] y “Kot”[3]. En materia de adopción los jueces resolvieron lo contrario de lo que literalmente disponía la ley[4]. En los años `70 no se admitía la actualización de las deudas de dinero a causa de la inflación, pero  la Corte Suprema lo aceptó en autos “Valdez”[5] y lo hicieron luego todos los tribunales inferiores[6]. La teoría del disgregard en la perspectiva de la extensión de quiebra penduló desde el extremo de la sentencia de la Corte Suprema en autos “Swift Deltec” [7] al extremo de la sentencia en autos “Compañía Swift de La Plata s Quiebra s incart 250 cod. Procesalp Ingenio La esperanza SA”[8]. La sentencia de la Corte Suprema en autos “Automóviles Saavedra”[9] resolvió todo lo contrario que la por entonces pacífica jurisprudencia sobre responsabilidad del concedente por la ruptura unilateral del contrato de concesión. Y no obstante el artículo 1102 del Código Civil requería que en las escrituras públicas el escribano diera fe de conocimiento de las partes, antes que fuera reformado por la ley 26.140 los tribunales consideraron suficiente la “fe de identificación”[10]

 

3) NULIDADES INSTRUMENTALES. LA FALTA DE FIRMA

Establece el Artículo 1004 del Código Civil que son nulas las escrituras que no tuvieren la firma de las partes. Esta ausencia implica no sólo la falta de firma de “una de las partes”, sino también el supuesto de que alguna de las firmas no sea de la persona compareciente, caso conocido como la “sustitución de persona” pues, en definitiva, implica “inexistencia de firma” del titular de dominio o de su representante a que alude la disposición citada.[11]

Asimismo, la nulidad del instrumento público provoca la nulidad del acto jurídico que lo contiene, por tratarse de un supuesto de “nulidad refleja”[12]. Sin embargo, persiste su valor probatorio respecto de los hechos cumplidos.

El Código Civil diferencia entre actos nulos y anulables, la diferencia radica en que en el primer supuesto el vicio aparece manifiesto y en el segundo, es necesaria una previa indagación judicial. Lo manifiesto no reside en la visibilidad del vicio que afecta al negocio, sino en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hipótesis normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para detectarlo.[13]

Cuando el negocio requiere una forma solemne y el instrumento que lo contiene no reúne los requisitos que la ley exige, ése será nulo de nulidad absoluta. El juez lo dictamina sólo comprobando la existencia del vicio, aún recurriendo a la prueba extrínseca, sin tener la necesidad de analizar hechos. Estamos ante una nulidad manifiesta, aunque no resulte ostensible del título mismo. En ese supuesto, se debe declarar la nulidad del acto y del negocio en él contenido, aún si no fuera invocada por ninguna de las partes. [14]

Ante esta situación jurídica, la excesiva rigurosidad del artículo 1001 del Código Civil, (con sujeción a la norma contenida en el artículo 1004 antigua redacción), priva de efectos jurídicos a un acto particular, lesionando derechos y consecuencias jurídicas derivadas de un prolongado lapso de tiempo.

Los efectos de dicha nulidad son terminantes conforme al texto literal y exegético del Código Civil. En ese mismo sentido, la Comisión de Consultas Jurídicas del Colegio de escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en sendos dictámenes emitidos en los años 1993 y 1994 entendió que:

a)        Las escrituras en las que falte la firma de alguno de los comparecientes carece de toda validez en virtud de los artículos 986 y 988 del Código Civil, su nulidad es de carácter absoluto y manifiesto, no siendo necesaria sentencia judicial que así lo declare (art. 1038 cc);

b)        Dichas escrituras además no son susceptibles de confirmación (Art.1047 cc).

c)         De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1051 y sigtes. son nulas las posteriores ventas efectuadas en base a aquella escritura en virtud de lo establecido por el artículo 3270 del Código Civil.

d)        La única solución posible del caso – dentro del ámbito de la actuación notarial – es que se efectúe nuevamente la venta (no que se diga que la ratifican o que la confirman), debiendo concurrir al acto todas las partes, los que fueron vendedores y compradores en cada una de las transmisiones hasta llegar al que actualmente figura como titular del dominio.

e)        En defecto de las vías sugeridas precedentemente, o en el supuesto de así considerarse por los interesados, y con la advertencia de tener que soportar un proceso más largo y mucho más oneroso, queda el recurso de adquirir el dominio por usurpación, probando, en el respectivo juicio, “la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí” (art. 4015); el art. 4016, concordante con el que le antecede, preceptúa que “al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título ni su nulidad, ni la mala fe de la posesión.

f)          Son nulas las escrituras públicas a las que le falten la firma de un compareciente, cualquiera sea el carácter en que interviene el mismo, aun cuando lo haga a efectos de prestar asentimiento conyugal”.

 

4) CRITERIOS INTERMEDIOS: LA NULIDAD PARCIAL

No obstante lo expuesto y en discrepancia a esa interpretación, Osvaldo Solari Costa, ensayó un criterio de nulidad parcial del instrumento, esta interpretación deriva de la interpretación de validez referido por el artículo 1039 del Código Civil[15], siempre que las disposiciones sean separables, extendiendo dicha postura a las nulidades instrumentales.

El citado autor, ejemplificando un caso de falta de firma de un cónyuge del vendedor, sostuvo que “es equivocado llegar a la conclusión de que la escritura es nula por afirmarse en su texto que la cónyuge comparece a dar su asentimiento y falte su firma. Ella no ha sido parte en el negocio jurídico de la compraventa, y si bien es cierto que hay nulidades formales que invalidan íntegramente un documento notarial, las firmas de las partes en el contrato de compraventa han sido estampadas”. Concluyendo que cuando los negocios jurídicos consten de todos sus elementos generales y especiales, pueden aun así ser nulos si no se han cumplido los requisitos formales que determina la ley.[16]

Sigue su argumento el autor citado, sosteniendo: “si en el mismo documento notarial existe otro acto jurídico que incluso pudo haberse otorgado por instrumento separado y para ese otro falta una firma, estimar que toda la escritura es nula por falta de esa firma, me parece no sólo ir contra el recto sentido de la exigencia de la firma, sino también contra la verdadera y auténtica interpretación de la ley. [17]

Compartimos la opinión de Osvaldo Solari y aconsejamos la lectura de sus fundamentos, sin embargo consideramos que esta interpretación no es suficiente a los efectos de considerar valido el acto, por la imposibilidad de establecer en sede notarial, si la firma que falta es la del cónyuge u otro compareciente (como ser el vendedor o comprador). El cotejo de firmas, en cuanto a lo que nuestra función notarial refiere, encuentra su propio límite en que el notario no es idóneo (salvo casos de evidente claridad en la firma) para determinar a quien corresponde cada firma en los antecedentes ya que ninguna ley específica nos atribuye esa función.

 

5) ANALISIS DE UN CASO PARTICULAR: FALTA DE FIRMA DE UN TESTIGO EN UN REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN

Existen casos que se presentan con mucha frecuencia en la realidad inmobiliaria que consisten en antiguas escrituras con falta de firma.

A modo de ejemplo analizaremos el caso de afectación al régimen de propiedad horizontal cuya escritura otorgada en el año 1955, carece de la firma de uno de los testigos (requeridos en ese entonces para la celebración de escrituras públicas), la que sería nula a tenor de lo dispuesto por el artículo 1004 del Código Civil (en la redacción vigente a esa fecha), como así también las posteriores trasmisiones de dominio otorgadas en virtud de dicho acto jurídico viciado de nulidad inconfirmable.

Conforme a la normativa vigente a la época de celebración del Reglamento de Copropiedad en cuestión, los efectos de considerar el acto nulo de nulidad absoluta implican la inexistencia del estado de propiedad horizontal. En primer lugar los propietarios que viven en el edificio, son en realidad titulares de una parte indivisa como condóminos, no siendo titulares de unidades funcionales.

Considerando esta afirmación, vamos a analizar a continuación las consecuencias negativas de la falta del estado de propiedad horizontal.

 

EFECTOS NEGATIVOS DE LA INEXISTENCIA DEL ESTADO DE PROPIEDAD HORIZONTAL:

La existencia de un condominio, sin el consecuente estado de propiedad horizontal a nuestro entender, trae consigo los siguientes efectos no deseados en esta situación particular:

1)        Bien de familia: Por disposición técnico Registral 25/76 artículo 7 inc. D, “La afectación o desafectación al régimen de Bien de Familia debe serlo por la totalidad del inmueble, no pudiendo, en consecuencia, efectuarse sobre partes indivisas”; por ende, no puede afectarse a Bien de Familia una parte indivisa de un condominio, nos preguntamos por las consecuencias jurídicas de las afectaciones realizadas sobre las inexistentes unidades funcionales y la imposibilidad de realizar afectaciones posteriores.

 

2)       Hipoteca: El artículo 3123 del Código Civil, establece que cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados a los resultados de la partición y no tendrá efecto  alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio.[18] Recordemos que la partición en nuestro derecho tiene resultados declarativos[19], por lo que se considera a cada condómino como si hubiera sido desde el origen de la comunidad, propietario exclusivo de la parte que le ha correspondido, y como que nunca hubiera tenido ningún derecho sobre lo que le tocó a los otros. ¿Qué significa que queda subordinado a los resultados de la partición? Como la existencia de esa hipoteca está relacionada con el resultado de la partición, si el inmueble es adjudicado a dicho condómino, la hipoteca subsiste aunque limitada a la parte indivisa que tenía sobre ese inmueble, pero si la cosa se adjudica a otro condómino, el derecho de garantía se extingue.[20] Si la hipoteca carece de eficacia por no corresponderle al condómino del inmueble hipotecado, subsiste el crédito, la hipoteca desaparece y en cuanto al privilegio para  la mayoría de la doctrina, también desaparece (Para Spota, en cambio, hay subrogación real; para Fornieles, el privilegio no se trasladaría a otros inmuebles, pero si hubiera dinero, iría sobre él). Algunos autores se contentan con señalar que es una hipoteca de muy relativa eficacia, lo que la presentaría como “inestable” (Lafaille) o expuesta a desaparecer (Salvat) [21]

 

3)       Usufructo: La constitución de usufructo está autorizada por el código. El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa y, en tal caso, el usufructo se ejercerá no sobre la cuota, sino sobre toda la extensión de la cosa, lo que le garantizará al usufructuario una coparticipación en el derecho al uso y goce de la cosa que tienen los distintos condóminos.

 

4)      Servidumbres activas: En general, la doctrina es contraria. No se concibe sobre cuotas abstractas (Lafaille) o porque las servidumbres son indivisibles (Mariani de Vidal), así el artículo 3007 establece que “Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales…”

 

5)       Otras consecuencias negativas que se deberían analizar serían: la responsabilidad de los condóminos, la actuación del Administrador, la división de condominio, los contratos celebrados por el consorcio con terceros, la acreditación de personería y la posibilidad de estar en juicio.

 

6) LA INTERPRETACIÓN REGULAR DE LOS DERECHOS

La ley 17.711 introduce algunas instituciones de carácter general que pueden tener incidencia en el derecho de propiedad. Tales son: el abuso del derecho, la lesión, la teoría de la imprevisión, la nueva redacción de los arts. 2513, 2514 y 2618 del Código Civil, que con la elaboración jurisprudencial posterior, han logrado morigerar la estrictez de los caracteres del derecho positivo. [22]

Asimismo, el abuso del derecho del artículo 1071, implica que las personas no pueden hacer uso abusivo de una prerrogativa jurídica, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos, y al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Es importante destacar que el instituto del abuso del derecho implica no solamente el “ejercicio regular” de un derecho, sino también, y como consecuencia ineludible, una “interpretación regular” del mismo y de acuerdo a la finalidad que la ley tuvo en mira al tutelarlo.

La interpretación regular de una norma jurídica implica que ésta sea conforme al caso concreto y la solución no puede ejercerse en forma abusiva. El derecho, como herramienta de la sociedad, necesita brindar soluciones que de ninguna manera pueden dejar de lado valores que él mismo defiende. La aplicación lineal del derecho, en oposición a fundamentos y principios esenciales, no puede implicar en ningún caso “seguridad jurídica”, sino una irrazonable “desprotección jurídica”.

El estado de propiedad horizontal no puede ser creado sin cumplir con los requisitos de forma que impone la ley. No obstante ello, podemos apreciar en determinados casos cómo los jueces interpretan figuras jurídicas conforme a la finalidad que buscaron las partes al momento de contratar. A modo de ejemplo citamos algunos de ellos:

 

1) Podemos apreciar en determinados casos cómo los jueces interpretan figuras jurídicas conforme a la finalidad que buscaron las partes al momento de contratar. Así vemos como en muchos fallos en temas de Tiempo compartido, Barrios cerrados y Clubes de campo, el molde de los derechos reales exigido por el ordenamiento jurídico no alcanza para contener las relaciones propias de emprendimientos específicos, y los jueces, no obstante el orden público que impera sobre esta categoría de derechos, han interpretado la legislación vigente para entender la situación jurídica real, en protección de todos los agentes involucrados. [23]

 

2) Otro ejemplo de lo nocivo que es llevar el derecho hasta los extremos es el caso del artículo 1005 del Código Civil, que es terminante en declarar nula a la escritura pública que no se halle en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha y, sin embargo, tal nulidad no tiene entidad suficiente para privar de eficacia al acto. Sus fundamentos se basan en que tal severa sanción sólo debe aplicarse para evitar fraudes, pero no en los casos de mero y evidente error, en otra interpretación regular del derecho. [24]

 

3)  Otro caso muy conocido en el ámbito notarial, es el de la interpretación del artículo 3270 del CC antes de la reforma del artículo 1051 del mismo ordenamiento. Como sabemos, resultaba imposible de imaginar que exista otra interpretación contraria posible a la máxima establecida por dicho artículo, en cuanto a que “nadie puede trasmitir un derecho mejor o mas extenso al que gozaba, y recíprocamente nadie puede adquirir un derecho mejor o mas extenso que el que tenia aquel de quien lo adquiere”. Este principio general se complementaba con la contundencia del artículo 1051, antigua redacción y los artículos 2777 y 2778, de tal juego armónico de normas, se desprendía la total desprotección respecto del tercer adquirente sea de buena fe, a titulo oneroso.

El tiempo, la razonable interpretación de las normas y la seguridad juridica, hicieron que las aguas modificaran su curso, y es por eso que antes de la reforma del año 1968, emergieron dos posturas. La primera clásica consideraba para poder trasmitir un domino hacia falta primero tenerlo, y que la enajenación por quien no es propietario no hace propietario al que enajena. En cuanto a los terceros de buena fe y a título oneroso, sostenía esta postura clásica, que no hay tal desprotección ya que estos terceros gozan de la protección legal otorgada por la garantía de evicción. Sin embargo y de la mano de Spota, emergió la teoría innovadora, en base a una elaboración jurídica alrededor de las normas que amparan la Buena Fe y las adquisiciones a titulo oneroso. En esta posición doctrinaria se sostuvo, antes de la reforma del articulo 1051, que la anulación de los actos por una causal no manifiesta no puede afectar a los terceros que contrataron de buena fe, por cuanto así lo exige la justicia, el orden público y la necesidad de inspirar confiranza en la convenciones y darles seguridad. Este argumento fue receptado por la jurisprudencia en importantes fallos, como por ejemplo: “Bidart malbran, Hector c/martín Tulio (prov. De buenos aries) año 1961. Este desarrollo doctrinario y jurisprudencial, se apoyo en los principios de la teoría de la apariencia juridica y en contraposición al artículo 3720 del CC, implicando de esta forma, una clara interpretación regular de un principio consagrado por el derecho vigente antes del año 1968.

 

4) El Código Civil bajo el titulo de las Escrituras Publicas en su artículo 1003 (conforme la redacción anterior a la ley 15875), exigía transcribir al protocolo en su parte pertinente, los documentos habilitantes de una representación. Así en los casos por ejemplo que comparecía un representante de una S.A. se tenían que copiar los estatutos y las actas que acreditaban la legitimidad de dicho representante. En consecuencia de ello, y conforme el artículo 1004, se declaraban nulas las escrituras a las que le faltare la transcripción de los documentos habilitantes. Dicha omisión entonces, implicaba la nulidad absoluta de la escritura en su totalidad. Que sucede entonces, si nos encontramos hoy, con una escritura anterior a la ley 15875? . Para algúnos autores, las escrituras con ese defecto son nulas , pero existe otra postura considera que parecería inconducente anular una escritura por causa que hoy no genera nulidad y que justamente se eliminó por que se consideraba que era excesivamente rigurosa. Esta última interpretación contradice abiertamente al artículo 973, que establece que la forma de un acto jurídico es gobernada por la ley en vigor al día de su realización, y sin embargo tal interpretación sobre estos casos específicos es de aplicación cotidiana.

5) Otro ejemplo de una interpretación regular de normas normalmente consideradas como rígidas (y que no puede pasar inadvertido en el presente) es el señalado nuestro Máximo Tribunal Federal en la conocida causa: “Claudia Graciela Saguir y Dib” (Fallos: 302:1284),  en donde se concluye “…que no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de todo fallo, ya que son éstas uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma, desde que la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia no pueden prescindir de la “ratio legis” o del espíritu de la norma”. Además se señala que “Las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial” (CSJN, Fallos 302:1284). la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común de la tarea judicial.” 

Las manifestaciones fueron vertidas, justamente, en un caso en que estaba en juego salvar una vida humana mediante el trasplante de órganos, de un hermano menor al enfermo y no el cercenarla (se requieren 21 años para donar órganos y a este hermano le faltaban 3 meses para cumplir la mayoría de edad).

Ante estas situaciones expuestas, la excesiva rigurosidad de los citados artículos del Código Civil, privan de efectos jurídicos a un acto particular, lesionando derechos y consecuencias jurídicas derivadas de un prolongado lapso de tiempo. De acuerdo estos preceptos, y con el propósito de aportar soluciones, analizaremos como en supuestos especiales, debe interpretarse regularmente el derecho objetivo, teniendo en cuenta el componente social y la seguridad jurídica.

 

7) LA TEORIA DE LA APARIENCIA JURIDICA

La teoría de la apariencia reconoce su origen en Roma, donde se habría hecho -por razones de equidad- frecuente su aplicación basada en el adagio error communis facit ius, lo que significa que el error común e invencible puede constituir fuente creadora de derecho.[25]

La doctrina francesa se ha dedicado muy especialmente al estudio de esta teoría, precisamente en el campo del derecho de propiedad, donde, si bien se propicia el otorgamiento de validez a los actos celebrados por terceros con el propietario aparente, a quien se lo consideraba como titular del derecho, con el fin de otorgar seguridad a las transacciones, correlativamente se exigen condiciones estrictas por tratarse de una excepción.[26]

La apariencia jurídica conocida como “apariencia de derecho” o “apariencia de situaciones jurídicas”, se da en el caso en que una determinada situación jurídica se presenta como existente cuando en realidad no lo es o no existe. Ese “aparecer” de una situación fáctica, debe interpretarse con alcance objetivo, (el aparecer de lo irreal como real), y existirá sólo cuando resulte de hechos y datos socialmente reconocibles, como de un significado determinado en un ámbito de pública experiencia. [27]

Interpretación de la teoría de la apariencia en Argentina:

En las X Jornadas de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Corrientes el 4 de Agosto de 1985 se analizaron los “efectos jurídicos de la apariencia”; en ellas se consagró a la teoría de la Aparienciacomo un principio de derecho que se extrae de una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, derivada de la finalidad de cubrir las necesidades del tráfico, la seguridad jurídica y la buena fe[28]. Como principio de derecho se estimó aplicable siempre que se dieran los siguientes supuestos:

a) Una situación de hecho que, por su objetividad, fuera absolutamente idónea para llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquélla;

b) Buena fe del tercero, consistente en no haber conocido o podido conocer la verdadera situación, obrando con la debida diligencia (sobre el particular nos remitiremos más adelante).

Es importante destacar, en aquel congreso, la ponencia presentada por el doctor François Chabas, quien describe –acabadamente, aunque referido al derecho francés- cuándo debe apreciarse la teoría de la apariencia (basada en el error común) que produce la adquisición instantánea de los derechos y “cuándo cobra relevancia la buena fe del particular que amerita la consolidación de su derecho por el transcurso del tiempo”.[29]

“La protección de la apariencia está ligada a terceros causahabientes del propietario aparente y se traduce en una inoponibilidad de la verdad jurídica y la oponibilidad al verdadero propietario de las consecuencias nacidas de la apariencia: La imposibilidad de adquirir un derecho constituido sobre el viento y la máxima nemo plus iuris son olvidadas y el derecho falsamente conferido al tercero es validado, convirtiendo la adquisición en instantánea, cuando debe consolidarse por el tiempo”. [30]

La jurisprudencia también interpretó estos principios, consagrando que “La teoría de la apariencia otorga preeminencia a la existencia y alcances del acto con relación a terceros de buena fe, que juzgan sobre la base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus autores; de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad”[31].

“La apariencia es un elemento flexible y su procedencia depende de un proceso interpretativo de reconstrucción que debe cumplir el juez tomando como elementos básicos los datos fácticos que suministra el grupo social”[32].

Citamos, asimismo, lo que correctamente señaló un agudo fallo en cuanto a que “la seguridad constituye uno de los fines del derecho. Por ello el derecho no puede desconocer la vigencia de ciertas situaciones de hecho revestidas de una apariencia de solidez y rectitud, por cuanto su destrucción u olvido sólo acarrearían efectos nocivos en el desarrollo de las relaciones económicas y sociales”[33].

La apariencia tiene múltiples facetas operativas, muchas de ellas dentro del marco de los derechos reales, José Luis de los Mozos, el prestigioso jusprivatista español, alude a que una de las facetas más feraces de la buena fe subjetiva se funda en la apariencia jurídica, la que se configura en aquellos casos en los cuales la creencia o el error de la víctima no se refieren a la situación propia, sino a la de aquella persona con la que el sujeto que se beneficia de la buena fe se relaciona.[34] Esta buena fe subjetiva, este razonable creer en una situación material y jurídica que es presentada por otro como regular, implica que el derecho deba dar protección a la creencia, confianza (“trust”, como reza el “seal” —escudo— que preside todos los tribunales federales estadounidenses en relación con aquel apotegma de “In God we trust”), convalidando esa razonable seguridad que el actuar del predisponente, no mediando negligencia imputable a la víctima, le llega a generar.[35]

Esa apariencia, como manifestación de lo que Emilio Betti describiera como “…actitud de conducta…”, es objeto de una interpretación psicológica, actitud consistente en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el Derecho”[36], como lo señala Félix A. Trigo Represas.[37]

 

8) LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA APARIENCIA JURIDICA AL CASO EN PARTICULAR DEL REGLAMENTO

La apariencia jurídica no significa únicamente la existencia o no de publicidad registral, sino que implica la circunstancia comprobable de relaciones jurídicas entre un grupo de individuos que conviven en un mismo edificio, sometidos voluntariamente y durante un prolongado periodo de tiempo a un régimen jurídico particular, mediante la “creencia de estar bajo al régimen de propiedad horizontal”, con el agregado de un componente esencial que es la buena fe.

En virtud de lo expuesto, debemos considerar a quien perjudica esta situación de hecho, en el caso particular de análisis, (cientos de actos jurídicos ejecutados en virtud de “la creencia de estar ante una situación jurídica” (estado de propiedad horizontal) realizados entre copropietarios, situación excepcional principalmente por la repetición de actos otorgados y por el tiempo transcurrido desde la celebración del acto que dio origen al “estado” de propiedad horizontal. Encontramos sustento a lo mencionado en los siguientes fallos que establecen los requisitos que deben darse a efectos de aplicar esa doctrina a saber: a) Banco Velox c. Banco Sudecor Litoral Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala civil y penal 01/03/2005  y b) Bsereni, César J. c. Nuevo Banco de Santa Fe S.A. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I 15/03/2006

De acuerdo a los fallos citados, se entendió que: “…La apariencia es la confianza que suscita en los terceros de buena fe que confían en esa realidad aparente, y dicha conformación de la situación de apariencia debe reunir varios recaudos tipificantes: a) que la apariencia resulte de un hecho exterior visible…” (El hecho comprobable de los copropietarios actuando como integrantes de un edificio sometido a propiedad horizontal); “…b) que la apariencia material cree una apariencia jurídica…” (En apariencia existía el reglamento, base para las relaciones de los copropietarios y terceros durante casi 50 años); “…c) que los terceros actúen en razón de la apariencia…” (En el caso en particular, un reglamento que probablemente circuló entre aseguradoras, adquirentes de buena fe a titulo oneroso, juicios a favor y en contra, contrato de trabajo del encargado, etc) “…d) que su “error” se justifique en razón de la apariencia…” (¿Debemos buscar entre los antecedentes por casi 50 años para acreditar nuestra buena fe?, ¿Cuál es el limite?); y “…e) que no haya prueba del conocimiento del error…” (¿Cuál es el limite exigido para confirmar esta hipótesis?)

(Lo expresado entre paréntesis nos pertenece)

Sabemos que el vicio de forma hace presumir la mala fe (art. 4012 del Código Civil), pero… ¿podemos interpretar restrictivamente esa presunción?, ¿tenemos obligación de conocer la forma de los instrumentos públicos de 50 años atrás?, ¿se puede alegar mala fe por desconocer algo extremadamente difícil de conocer?

 

CONCLUSIÓN

Consideramos que la determinación en este caso, de nulidad absoluta imposible de confirmar, es un perfecto ejemplo de cómo no debe aplicarse el derecho positivo, desprovisto de realidad y bajo el inminente riesgo de lograr un efecto inverso al querido por la norma. Dicha aplicación lineal tiene como consecuencia la inmediata reflexión que podemos hacer sobre los posibles defectos de forma que pueda tener cualquier título de propiedad dela Republica Argentina.Retrocediendo en el tiempo y buscando, se encontrarán innumerables errores de fondo y forma y podríamos encontrar innumerables nulidades absolutas e inconfirmables. Hacer valer dichas nulidades, no significa “seguridad jurídica”.

La teoría de la apariencia otorga preeminencia a la existencia y alcances del acto con relación a terceros de buena fe, que juzgan sobre la base de su manifestación o forma con la cual son exteriorizados por sus autores; de modo tal que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad[38] y es esta orientación, en el ejemplo particular, donde encontramos los límites de la buena fe.

El límite de la buena fe debe ser interpretado en forma regular. Cuando mayor es el deber de obrar con diligencia, más es la responsabilidad, entonces: ¿qué buena fe debemos exigir a un subadquirente? El análisis inexorablemente debe detenerse en casos como el presente, donde el tiempo y la lógica han dejado atrás el negligente desconocimiento.

Debemos reflexionar a quienes se pensó tutelar con la categoría de “nulo de nulidad absoluta y por ende inconfirmable: ¿al “interés público”? Como consecuencia de esta interpretación, en el caso particular, ¿qué derecho puede afectar un reglamento nulo por la falta de firma de un testigo de hace casi 50 años? El bienestar de la sociedad tiene que ver con la aplicación integral, armónica y justa del derecho, como condición misma de su existencia.

Es inobjetable entender que el estado de propiedad horizontal no nace ni puede nacer por el mero transcurso el tiempo sin cumplir con la forma requerida por la ley (escritura pública). La aplicación de la teoría de la apariencia no pretende inventar ni crear derechos donde no existen, ni por el transcurso del tiempo, ni por la falta deliberada de forma, pero ante una situación particular consideramos razonable, acorde una creencia de existencia consolidada y buena fe, la aplicación de tales principios, conforme a una interpretación regular que impone una situación jurídica especial.

La teoría de la apariencia basada en el error común e invencible, tiene acogida en nuestra legislación en casos de excepción y no fuera de tales supuestos. La regla consiste en amparar por equidad, al aparente titular del derecho. El efecto jurídico es que provoca esta interpretación entre las partes, es que la invalidez del acto queda saneada por la apariencia, produciendo inoponibilidad a terceros mediante la pérdida o limitación de acciones tendientes a destruir el acto.

Tres frases de Ihering, nos hacen reflexionar sobre la utilidad del derecho:

            “…Una norma jurídica que ha perdido su fuerza, no tiene ninguna razón para ese nombre, se ha convertido más bien en un resorte inerte en el mecanismo del derecho, que no coopera, y que hay que eliminar sin que se altere nada…”

“…La fuente del derecho se encuentra en el sentimiento que tanto individuos como grupos sociales tengan del mismo. Sentir mi derecho, nuestro derecho constituye la base misma del derecho. Así, en la medida en que ese sentimiento de mí y de nuestro derecho se patentice en la vida cotidiana, queda garantizada la vida social; y, a la inversa, en la medida en que ese sentimiento de mi y de nuestro derecho no se manifieste sino de manera muy tenue en la vida cotidiana, la vida social se encamina a su pulverización…”

“…Es hora de que los juristas y doctrinarios desciendan del paraíso de las ideas, se mezclen con la realidad e interactúen; cuando ello ocurre, el fruto es enorme…”.[39]

 

 

EZEQUIEL CABULI

 

 

BIBLIOGRAFIA:

Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28/06/2006 Expediente Nº 7.863/2001 “SUC. VACANTE J., J. C/A., J. C. S/NULIDAD DE ESCRITURA)

Lloveras dd Resk, nota al art. 1044, en Código Civil Comentado, Bueres-Highton, 332/334).  . Zannoni, “Ineficacia y Nuliad de los Actos Jurídicos, 176

SALA “A” Juzgado Civil Nº 39 Dra. María Oderay Longhi

http://ucaderecho.org/civil4/unidad5_notas.htm

Régimen dominal de los countries, barrios cerrados y emprendimientos afines Autor: Smayevsky, Miriam – De Hoz, Marcelo Publicado en:  Sup.Esp. Emprendimientos Inmobiliarios 2006 (julio), 38

Pelosi, Carlos A. El documento notarial 3ra reimpresión, Astrea Bs. As., 1997, P196 N54, Orelle, Jose M.R. Código Civil comentado, anotado y concordado Belluscio-Zannoni, Astrea Bs As,1994, p 630, N 13 Cn Civ Sala F, La Ley, 108-552

Andorno, Luis O., “La propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesas y el art. 1051 del Cód. Civil argentino”, E. D., t. 37, p. 933.

Planiol, Marcel y RIPERT, Georges, “Traité pratique de droit civil français”, t. III, Les biens, p. 241, París, 1926.

TOBIAS, José, “Apariencia Jurídica”, JA, 1994-D-316.

La teoría de la apariencia, el artículo 1051 del Código Civil y el justo título para la usucapión breve (Comentario a algunas conclusiones de las X Jornadas de Derecho Civil)

CHABAS, François, “La propiedad aparente en el derecho francés”, trabajo distribuido junto con el libro de ponencias en las X Jornadas de derecho civil.

CNCom., “Gismondi, Adrian Alejandro y otro c. Ascot Viajes SA”, del 17-12-1999, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, t. XI, p. 1091, JA semanario N° 6239 del 28-3-2001.

Rezzónico, Juan C., “Principio fundamentales de los contratos”, p. 408.

Stiglitz Rubén S., “Contratos Civiles y Comerciales”, t. I, p. 445, N° Andorno, Luis, “La teoría de la apariencia”, ED, 116-930).

Fallo: CNCiv., sala H, 22/11/93, “Eisner, Isidoro y otro c. La Panamericana Coop. de Seguros Ltda.”, La Ley, 1994-D, 320.

trabajo titulado “Buena Fe” en la obra “Enciclopedia de la responsabilidad civil”, dirigida por Atilio Alterini y Roberto López Cabana, editada en Buenos Aires por Abeledo Perrot en el año 1996, ps. 789 y sigtes.

v. J. Mosset Iturraspe, “Justicia contractual”, Ediar, Bs. As., 1977, ps. 152 y 153.

“Teoría general de las obligaciones”, traducción de J. L. de los Mozos, Madrid, 1969, Ed. Revista de Derecho Privado”, tomo I, p. 74,

“La buena fe y su relación con la responsabilidad civil”, en la obra “Tratado de la buena fe en el Derecho”, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. 1, p. 204

CNCom., “Gismondi, Adrian Alejandro y otro c. Ascot Viajes SA”, del 17-12-1999, Doctrina Societaria, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, t. XI, p. 1091, JA semanario N° 6239 del 28-3-2001.

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